¿Son altos cargos los directivos de las sociedades mercantiles de capital público de Andalucía o son labores comunes?¿Qué son? - Guerrero Abogados
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¿Son altos cargos los directivos de las sociedades mercantiles de capital público de Andalucía o son labores comunes?¿Qué son?

¿Son altos cargos los directivos de las sociedades mercantiles de capital público de Andalucía o son labores comunes?¿Qué son?

Habitualmente las sociedades mercantiles, también las de capital público, venían contratando a sus directivos al amparo del Real Decreto 1382/1985, que regula la relación laboral especial de alto cargo.

Precisamente, se trata de un régimen perjudicial para el trabajador ya que se le puede despedir en cualquier momento y la indemnización es menor. Como expone la Sentencia nº 1175/2009, de 18 de junio, nº de recurso 954/2009, de la Sala de lo Social en Málaga del TSJ:

“este personal se rige por un régimen jurídico especial y distinto en el que se limita de forma importante la protección que el ordenamiento jurídico laboral otorga a los trabajadores.”

Se considera que es un personal de confianza del accionista y que su régimen laboral se negocia fuera del convenio. Su despido no tiene que motivarse, simplemente la pérdida de confianza es suficiente.

Por ésta peor situación jurídica del trabajador el Tribunal Supremo exige que sean puestos en los que se detente la dirección real de la empresa, que existan poderes, que se pueda contratar y despedir trabajadores, manejar los fondos de la empresa, etc. De ésta forma limita los supuestos en los que se aplica dicha norma, pensando en proteger al trabajador que no cubre esos requisitos.

Sin embargo, no se ha establecido un régimen transitorio, para adaptarse a ese nuevo criterio. Esto ha supuesto que una serie de directivos, de tipo intermedio, sin tantas atribuciones, contratados al amparo de dicha norma, y antes de esa jurisprudencia, hayan acudido a la jurisdicción social alegando que son simples trabajadores por cuenta ajena y no altos cargos del Real Decreto 1382/1985.

Primero, se dictaron una serie de Sentencias de la Sala de lo Social en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía relativas al Ayuntamiento de Estepona que consideraron varios supuestos similares como de alta dirección: Sentencia de la Sala de lo Social en Málaga del TSJ nº 1323/2012, de 12 de julio, nº de recurso 862/2012 (Periodista considerada alto cargo); Sentencia nº 1153/2012, de 21 de junio, recurso nº 766/2012 (Directora de Juventud considerada alto cargo); Sentencia nº 832/2012, de 3 de mayo de 2012, recurso nº 395/2012 (Directora de la Mujer, gerente del polígono industrial y Jefe de Departamento considerados altos cargos); Sentencia nº 831/2012, de 3 de mayo, recurso nº 379/2012 (Director de Nuevas Tecnologías); Sentencia nº 841/2012, de 3 de mayo, recurso nº 378/2012 (Director de Cultura); Sentencia nº 867/2012, de 3 de mayo, recurso nº 380/2012 (Gerente considerado alto cargo); o la Sentencia nº 1451/2010, de cinco de julio, recurso nº 528/2010 (Inspector y Secretaria considerada alto cargo).

Además se dictaron otras en el mismo sentido, respecto de otros municipios: Sentencia nº 279/2013, de 14 de febrero, nº de recurso 2008/2012 (Director del Consorcio del Parque de Maquinarias y conservación de caminos rurales en la zona de Ronda Guadalhorce y Antequera); Sentencia nº 1293/2014, de 25 de septiembre, nº de recurso 1118/2014 (Director de televisión del Patronato del Canal Coín Radio y Televisión).

Sólo posteriormente varias de estas Sentencias han sido revocadas por el Tribunal Supremo: Sentencia de 12/9/2014, recurso 2691/2012 (considera que no es contrato de alta dirección el trabajo de Director de Área de Nuevas Tecnologías en la empresa municipal Desarrollos Municipales Estepona S.L.); Sentencia de 12/09/2014, recurso 2787/2012 (considera que no es contrato de alta dirección el trabajo de Directora de Cultura en la misma empresa); Sentencia de 12/09/2014, recurso nº 1158/2013 (considera que no es contrato de alta dirección el trabajo de Asesor Jurídico en la empresa Planificación y Desarrollos Urbanísticos de Estepona S.L.); Sentencia de 15/09/2014, nº 940/2013 (considera que no es contrato de alta dirección el trabajo de Directora de Juventud en Servicios Municipales de Estepona S.L.)

También respecto de otras Administraciones Públicas se ha sido restrictivo por el Tribunal Supremo, a fin de proteger más al trabajador. Así por ejemplo la Sentencia de 16/03/2015, nº de recurso 819/2014, referida a la Empresa Pública del Suelo de Andalucía respecto de un gerente provincial de la empresa. Se considera que es un mando intermedio.

Ante ello la Sala de lo Social de Málaga anunció su cambio de doctrina en la Sentencia nº 637/2015, de 23 de abril, nº de recurso 379/2015, referida al Director del Puerto Deportivo de Benalmádena:

“La cuestión litigiosa ya había sido analizada y resuelta por esta Sala, entre otras, en las sentencias recaídas en Recursos de Suplicación nº 209/2005, 379/2012 y 395/2012 con ocasión de directivos de empresas públicas, en concreto de la empresa sociedad municipal Desarrollos Municipales Estepona S.L. a favor de la existencia de una relación laboral de alta dirección dada la naturaleza del empleador, pero el criterio mantenido debe ser cambiado a la vista de la doctrina unificada contenida entre otras en la STS recaída en RCUD nº 2591/2012.”

Expresando igualmente que cambiaba de criterio en la Sentencia nº 1503/2016, de 13 de octubre, nº de recurso 1371/2016 y, en el mismo sentido la Sentencia nº 1169/2016, de 7 de julio, nº de recurso 1029/2016, también referida a la televisión del Ayuntamiento de Marbella.

En todo caso, que la norma utilizada se haya demostrado, con los años, incorrecta no exime de que a estos directivos, con funciones directivas intermedias, (no de alto directivo), le sea aplicable la exención de convocatoria pública establecida por el art. 48.3 de la Ley de Autonomía local de Andalucía:

“3. El personal al servicio de las empresas públicas locales se rige por el Derecho Laboral. El nombramiento del personal no directivo irá precedido de convocatoria pública y de los procesos selectivos correspondientes, basados en los principios de igualdad, mérito y capacidad.”

La expresión “funciones directivas intermedias” o “mando inferior o intermedio” es utilizada, por ejemplo en la Sentencia de 15/06/2015, nº de recurso 1979/2014 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

En ese sentido, la Sentencia nº 1169/2016, de siete de julio, recurso nº 1029/2016, de la Sala de lo Social en Málaga del TSJ, referida a la directora de la Televisión de Marbella.

¿Qué ha sucedido? Que personas que entraron, al amparo del citado Real Decreto y de la Ley de autonomía local de Andalucía, sin convocatoria pública, porque se suponía que eran altos cargos, han pasado a ser sólo directivos y han reclamado que se les considere indefinidos pero no fijos, y que no se les puede despedir al amparo del citado Real Decreto.

A ello debe unirse que durante años hubo una jurisprudencia vacilante del Tribunal Supremo sobre la necesidad o no de convocatoria pública para un laboral de una sociedad mercantil de capital público.

Así, la Sala Social del Tribunal Supremo, en Auto de 24 de enero de 2019, (rec. 1843/2018), estimaba “falta contenido casacional al haber resuelto la sentencia recurrida de conformidad con la doctrina de esta Sala contenida en las STS 18/9/2014 (Rec. 2323/13), 20/10/2015, (Rec. 172/14) y 6/7/2016 (Rec. 229/15). Declaran estas sentencias que la construcción del «indefinido no fijo» no es aplicable a las sociedades anónimas, aunque pertenezcan al sector público, pues no están obligadas a cumplir con los principios constitucionales del acceso a la función pública, que es a lo que se contrae el mandato del art. 103.3 CE.”

Recientemente, sin embargo, el TS, Sala de lo Social, Sentencia de 472/2020, de 18 de junio, ha cambiado de criterio y aplica estos principios, por establecerlo el EBEP en el art. 55 y Disposición Adicional Primera para las sociedades. En la misma se explica la controversia y se unifica, ahora, la doctrina. Incluye un voto particular discrepante.

En todo caso es una doctrina que se aplica a los labores comunes, pero entendemos que no a los directivos, ya que los exime el art. 48.3 de la Ley 5/2010 de autonomía local de Andalucía. Es por ello que existe un grupo de directivos intermedios, que pueden contratarse sin convocatoria pública, y sin acogerse al Real Decreto, que podrán solicitar que se les indemnice o readmita, cuando se les despida. Serán indefinidos pero no fijos, pendientes de convocatoria pública. Serán un tercer género: no son altos cargos, que pueden ser despedidos cuando lo estime la empresa, pero no han superado un proceso selectivo. Parece que cogen lo bueno de cada lado.

La jurisprudencia dirá.

Enrique Sánchez González

enriquesanchez@guerreroabogados.com