10 May LA LEY 8/21, UN ‘QUIERO Y NO PUEDO’ RESPECTO DE LA GUARDA DE HECHO
Poco antes de que entrase en vigor la Ley 8/21, recibí la llamada de un compañero para consultarme si, en mi opinión, era útil plantear la demanda de incapacitación judicial (normativa anterior) o esperarse a la entrada en vigor de la nueva Ley, sabiendo que, por la cercanía, en el lapso de ser proveída en el Juzgado podía acabar inadmitida por entrar en vigor ésta esos mismos días (y no sería el primero al que le ocurre).
De su consulta me asaltó una duda distinta. Le respondí que esperase, pero en el marco de la nueva Ley, ¿por qué debía optar, interesar una curatela o meramente recomendar la guarda de hecho?
En aquel entonces ya explorábamos el contenido de la nueva norma, pero lo cierto es que nadie podía anticipar con exactitud la verdadera distancia entre lo que se publica en el BOE y la práctica forense. Y así, como ya anticipábamos, la Ley 8/21 ha venido con un semillero de problemas bajo el brazo que poco a poco vamos desenredando, aunque nos queda camino por recorrer.
¿Interesaba al compañero plantear una curatela? ¿O quizá habría sido más sencillo no hacer nada?
Dejando de lado el detalle de que sin plantear la curatela el servicio se habría limitado a explicar las facultades como guardador al cliente, la guarda de hecho parece ser la institución elegida por el legislador para descargar a los Juzgados y desarrollar apoyo cotidiano al discapaz, pues dota de herramientas legales directas “sin necesidad de solicitar un pronunciamiento judicial” (art. 264 párrafo 3º CC) y queda entrecomillado porque, como veremos, esto parece ser bastante relativo.
Vaya por delante que el cambio de sistema que plantea la nueva norma es admirable, pues la Ley 8/21 le da la vuelta al calcetín y configura una serie de instituciones de apoyo a la persona con discapacidad preservando su plena capacidad jurídica. Todo ello suena fantástico si, además, se corona con el objetivo ampliamente repetido de extraer la voluntad del discapaz en la medida de lo posible para hacerla realidad, pero en la práctica asistimos al nacimiento de un sistema abierto con demasiados cabos sueltos, especialmente en la nueva guarda de hecho, que pasa a estar institucionalizada y supera su condición de situación provisional conforme a la anterior regulación.
Volviendo a la duda que se planteaba. Póngase que el discapaz no presenta aflicciones severas o necesidades para las que la Ley 8/21 exige autorización judicial. La guarda de hecho facultaría a las personas que brindan apoyo para la gestión de actos cotidianos que quedan fuera del alcance material del discapaz, normalmente gestiones en instituciones financieras y ante las administraciones públicas. Sin embargo, resulta que la inexistencia de pronunciamiento judicial sobre la guarda de hecho genera dificultades a los guardadores a la hora de hacer valer su apoyo en el tráfico. Donde antes de la Ley 8/21 se acreditaba la facultad como tutor enseñando la sentencia de incapacitación judicial, existe ahora un vacío, pues la nueva normativa no precisa que la guarda de hecho deba demostrarse, nadie nombra judicialmente al guardador de hecho, y sin embargo los operadores del tráfico recelan y solicitan papeles que no existen.
Cierto, la guarda de hecho ahorra un viaje al Juzgado y el pago de honorarios de abogado, pero a cambio se ve desprovista de agilidad en su desempeño práctico y, además, carece de supervisión automática. ¿Hasta qué punto no generará problemas el hecho de que el guardador de hecho abuse de sus facultades sin ningún tipo de supervisión o rendición de cuentas? Porque, ¿quién pone en conocimiento al Juzgado anomalías en la gestión del patrimonio del discapaz, para que sea de aplicación el requerimiento judicial del nuevo artículo 265? ¿Y qué ocurre cuando se opone por el tercero (normalmente el banco) la normativa relativa a la protección de datos de carácter personal?
Por otra parte, ante el rechazo reiterado de los operadores del tráfico, ¿debería el guardador de hecho judicializar tales actos cotidianos (art. 264 párrafo 1º CC) para obtener una autorización judicial? ¿No era acaso el objetivo de la guarda de hecho desjudicializar la vida del discapaz?
Se abren multitud de incógnitas mientras las controversias colisionan a la hora de normalizar el ejercicio de esta renovada institución. Después de todo, el caso típico del familiar o cuidador con pocos escrúpulos que se aprovecha de la candidez del discapaz para pasar el cepillo por los cajeros del pueblo siempre ha sido uno de los habituales en los juzgados, sea en la vía civil (rendición de cuentas del tutor), o en la vía penal (apropiación indebida o estafa, generalmente), y que, si no, se lo cuenten a la Fundación Malagueña de Tutela. Para mitigar este riesgo, ¿deberían establecerse controles sobre el guardador de hecho cuando la nueva normativa, que tan amplias potestades inviste, no prevé una rendición de cuentas periódica?
En estos primeros meses de entrada en vigor, algunas de estas anomalías se vienen corrigiendo parcialmente con las herramientas de las que ya disponíamos. En el caso de la acreditación de la guarda de hecho, normalmente con el levantamiento de un acta notarial en el que se haga constar dicha condición, acta que poseerá mayor fuerza si se ha producido por el discapaz con anterioridad a la discapacidad o pérdida de autogobierno estableciendo medidas voluntarias, véase, mediante poderes o mandatos preventivos.
Esto no arregla el problema de que el guardador pueda excederse sin que esté claro cómo llega a oídos del Juzgado dicho abuso, pero al menos facilita la vida al guardador de buena fe que simplemente quiere retirar la pensión del discapaz para hacer frente a los gastos que le son propios.
Como corolario de los pronunciamientos relativos a la capacidad de autotutela, el respeto a la voluntad del discapaz, y la validez de los documentos notariales (también los previos a la Ley 8/21) relativos a la investidura de guardador/curador (o en su día tutor), debemos acudir, por todas, a la Sentencia del Tribunal Supremo (Pleno) núm. 589/2021, de 8 de septiembre, y a la número 734/2021, de 2 de noviembre, por hacer un recorrido didáctico jurisprudencial hasta concluir la prevalencia de la voluntad del discapaz (con matices sólo en casos graves o extremos), y modular las nuevas expresiones (con cierta vaguedad) que la Ley utiliza para modular las instituciones de guardador y curador.
Sólo falta que los bancos y las ventanillas nos atiendan con una mente abierta mientras tratamos de resolver alternativas para proteger a los discapaces en manos de guardadores de hecho con intenciones insidiosas, porque mientras no lo hagan, la respuesta a la pregunta de si el compañero debió interponer la curatela o no hacer nada, seguirá en el aire; lo que no beneficia a nadie, pues la curatela debe quedar reservada únicamente para los casos en los que la guarda de hecho sea insuficiente, pero por la naturaleza de la discapacidad, no por impedimentos de terceros.
Queda un largo camino de desarrollo jurisprudencial, práctico y (posiblemente) legislativo para la Ley 8/21, que, entre éstos y otros postulados bienintencionados, como la revisión trienal de todas las medidas de apoyo, pretender correr cuando aún tratamos de hacerla caminar.
Hector Kaparos Serrano
hectorkaparos@guerreroabogados.com